Revisado junio 2018
Derecho:
Glosario
Una entrada anterior se refiere al significado del término
“vinculante” y se puso como ejemplo de instrumentos no vinculantes a las “Declaraciones.
Investigando más acerca del tema, nos encontramos con que, generalmente, las
“Declaraciones” no tienen carácter vinculante (no son instrumentos de
carácter obligatorio) debido a que no son adoptadas con la formalidad ni con la
fuerza vinculante de los "Tratados". Precisamente en eso radica la
diferencia, de manera que la naturaleza de las "declaraciones" es
política y no jurídica como en el caso de los "tratados". Sin embargo,
conforme al Derecho Internacional las “declaraciones” eventualmente, podrían
tener carácter vinculante.
En
el ámbito de las Naciones Unidas, por ejemplo, se afirma que “las declaraciones
no son siempre jurídicamente vinculantes. Este término se usa a menudo
deliberadamente para indicar que las partes no desean establecer obligaciones
vinculantes sino simplemente dar a conocer determinadas aspiraciones. Un
ejemplo de ello es la Declaración de Río de 1992. No obstante, las declaraciones también pueden
constituir tratados en sentido genérico que han de tener carácter vinculante
con arreglo al derecho internacional. Por ello, es necesario establecer en cada
caso si las partes tenían intención de crear obligaciones vinculantes.
Determinada intención de las partes suele ser una tarea difícil. Algunos
instrumentos denominados “declaraciones” no pretendían tener fuerza vinculante
inicialmente, pero puede haber ocurrido que sus disposiciones coincidieran con
el derecho consuetudinario internacional o que hayan adquirido carácter
vinculante como derecho consuetudinario en una etapa posterior. Así ocurrió con
la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948. [+]
Precisamente
ésta última constituye uno los más importantes instrumentos de este tipo,
acerca del cual existen posiciones encontradas, tal como lo explica Manuel E.
Ventura-Robles en "El Valor de la Declaración Universal de DerechosHumanos" [pdf].
El
asunto no ha dejado de tener sus encontronazos en la práctica, por ejemplo en
el caso de una Declaración suscrita en 2009 entre los Presidentes de Paraguay y
Brasil, un reportaje periodístico de esa fecha cita al diplomático argentino Ernesto de la Guardia (autor del libro Derecho de los tratados internacionales),
en los siguientes términos: "En cuanto a las declaraciones, solo puede
considerárselas ‘tratados’ si estatuyen derechos y obligaciones.
El término declaración puede tener por lo
menos tres significados:
a) una mera declaración, valga la tautología, que expresa meramente una
intención de propósitos (por lo general, política) o una expresión doctrinaria,
que no importa obligaciones ni derechos para el o los declarantes ni para
terceros (ejemplo: la doctrina Monroe).
b) si está destinada a producir efectos jurídicos,
estamos frente a un verdadero tratado (ejemplo: la Declaración de París de
1856) y
c) un acto unilateral destinado a producir efectos jurídicos como una
declaración de guerra o neutralidad".
A manera de conclusión, un resumen de la explicación que proporciona la UNESCO:
Los instrumentos internacionales pueden
dividirse en dos categorías:
- instrumentos vinculantes, también
llamados 'hard law', y
- documentos no vinculantes o 'soft
law'.
Los instrumentos vinculantes, compuestos por Tratados (que pueden presentarse en forma
de Convenciones, Pactos y Acuerdos) suponen, por parte de los Estados, un
reconocimiento de obligación legal.
Los documentos no vinculantes, compuestos en su mayoría por Declaraciones y
Recomendaciones, proporcionan directrices y principios dentro de un marco
normativo y crean igualmente obligaciones
morales.
INSTRUMENTOS
VINCULANTES:
Los instrumentos vinculantes, o 'hard
law', establecen normas que han sido expresamente reconocidas por los Estados
contratantes, quienes deben expresar explícitamente su consentimiento a través
de un procedimiento específico que debe hacerse bajo los términos de un
tratado.
El procedimiento de aprobación y de
entrada en vigor de los tratados fue codificado por la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, aprobada el 22 de mayo de 1969. Este
procedimiento está compuesto por tres etapas principales: la negociación
(procedimiento en búsqueda de un acuerdo sobre el texto), la autenticación
(formalización del instrumento a través de la firma) y la ratificación. La
ratificación debe llevarse a cabo respetando la ley constitucional de cada
país. En general, los Estados deben obtener la autorización de sus cuerpos
legislativos (parlamentos) para llevar a cabo este procedimiento. Una vez éste
realizado, el Jefe de Estado deposita un instrumento de ratificación con el
tratado (generalmente el Jefe de la organización intergubernamental o el país
anfitrión de la conferencia internacional en la cual se aprueba el tratado).
Al ratificar el instrumento, los Estados reconocen
explícitamente su obligación de respeto del tratado. Los Estados que no han firmado el tratado pueden
igualmente ser parte haciendo uso de un procedimiento simplificado llamado de
adhesión o de aceptación.
Todo tratado contiene previsiones
normativas que definen las obligaciones y los procedimientos técnicos para su
entrada en vigor, incluyendo el mínimo número requerido de ratificaciones. Una
vez cumplidas estas condiciones, el tratado entra en vigor y se vuelve
vinculante para los Estados.
De acuerdo con el principio de primacía
de la ley internacional sobre la ley nacional, los Estados Parte tienen el
deber de adaptar sus legislaciones nacionales al tratado en cuestión y de
introducir toda medida relevante en sus sistemas legales para implementar sus
obligaciones respecto al tratado.
INSTRUMENTOS NO
VINCULANTES:
Los instrumentos no vinculantes, o
'soft law', proporcionan directrices de conducta que no son en sentido estricto
normas vinculantes, pero tampoco políticas irrelevantes. Estos instrumentos operan y se ubican por lo tanto, en una zona gris
entre la ley y la política. Los principales ejemplos de instrumentos no
vinculantes son las declaraciones, las recomendaciones y las resoluciones.
Las Declaraciones no crean obligaciones legales para los
Estados. Estas reflejan principios que los
Estados acuerdan en el momento de su aprobación y proclaman estándares que, sin
ser vinculantes, imponen obligaciones morales. Ciertas declaraciones tienen un
fuerte valor moral. Algunas de ellas pueden volverse incluso
‘semi-vinculantes’, como es el caso de la Declaración Universal de Derechos
Humanos (DUDH), aprobada en 1948. La historia del desarrollo progresivo de la
legislación sobre derechos humanos ha mostrado que las declaraciones suelen
preceder la aprobación de un instrumento vinculante. Este es el caso por
ejemplo, de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,
la cual fue precedida por la aprobación de la Declaración de los Derechos del
Niño de 1959; también, la aprobación de la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, fue precedida por
la proclamación de la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer de 1967.
Las Recomendaciones se constituyen como
otro tipo de instrumentos no vinculantes, que contienen sugerencias de órganos
internacionales con el fin de invitar a los Estados a tomar iniciativas de
orden legislativo u otro tipo. De esta manera, las recomendaciones tienen la
intención de influir en el desarrollo de las leyes y prácticas nacionales.
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